Legittimità della conversione del versamento in conto capitale e distribuzione della riserva

(Avv. Giovanni Pizzigoni)

Tizio è socio al 50% della società X.

Vende la sua quota a Caio.

La società X costituita l'anno 2010 contiene nel proprio bilancio una riserva, inizialmente di euro 2.375.000, di euro 9.367.102 nel bilancio al 31.12.2011, di euro 14.687.203 nel bilancio al 31.12.2012 per attestarsi infine intorno all’importo di euro 13.720.770 nei successivi bilanci sino al bilancio 2021

La riserva inizialmente figurava iscritta tra le riserve di utili nella voce ”riserva straordinaria o facoltativa”.

Nel corso dell’esercizio 2014 la riserva è stata riclassificata, come si legge nella nota integrativa, tra le riserve relative a “versamenti in conto aumento di capitale”: ciò significa che i soci, non necessariamente attraverso una deliberazione assembleare ([1]), hanno destinato la precedente riserva di utili, come tale disponibile, ad un aumento di capitale, rendendola così non più distribuibile ai soci.

Si ritiene infatti che il vincolo di destinazione di tali versamenti in conto aumento e futuro aumento di capitale implica il divieto di restituzione ai soci delle somme versate stante la loro destinazione ad aumento gratuito del capitale ex art. 2442 c.c. o a copertura di perdite ([2]), tranne nell’ipotesi in cui non venga deliberato l’aumento di capitale né contestualmente al loro versamento né successivamente, eventualità in cui devono essere restituiti ai soci che li hanno effettuati, salva deliberazione assembleare che ne preveda una nuova destinazione ([3]).

Tale posta ricompare nella voce “altre riserve” del patrimonio netto nei successivi bilanci di esercizio al 31.12.2015,2016,2017,2018,2019,2020 e 2021 per essere quasi integralmente azzerata nel bilancio dell’anno 2022.

Le ragioni della scomparsa della posta sono chiarite nella nota integrativa dove si legge testualmente: “Si segnala che la riduzione del patrimonio netto è dovuta al fatto che, nel corso del 2022, la riserva di capitale di Euro 13.694.267 è stata riclassificata tra i debiti verso soci in quanto il versamento in conto futuro aumento di capitale effettuato negli anni precedenti non è stato convertito entro la data prevista del 27.12.2022 non essendo stato deliberato tale aumento. In base agli accordi con socio tale posta è stata iscritta tra i debiti verso soci”.

La legittimità di tale operazione è dubbia.

La riserva è stata costituita con apporto del socio Sempronio, che è rimasto socio unico di X sino alla data 28.5.2014, quando Caio è subentrato nella quota del 50% di “X” appartenente a Tizio.

L’operazione appare congegnata per sostituire una posta di netto, di cui Caio avrebbe dovuto probabilmente beneficiare (il condizionale si impone perché giuridicamente è incerto, come si chiarirà infra) in una posta di debito della società verso il socio Sempronio.

La nota integrativa al bilancio al 31.12.2014 in ordine alla suddetta affermava che “nell’esercizio in corso si è proceduto al riordino delle voci del patrimonio netto che nello scorso esercizio erano state erroneamente riclassificate in voci errate. Nello specifico il versamento dei soci è stato ricollocato in un’apposita riserva di capitale anziché di una di utili; si segnala a riguardo che nessun vincolo è stato posto a tale voce che pertanto risulta interamente disponibile… la separazione consente anche una maggiore chiarezza in quanto la stessa, come previsto, non è per sua natura distribuibile ai soci, a differenza della riserva straordinaria che invece non è soggetta a vincoli specifici”.

Nella parte contabile del bilancio 2014 la riserva è riportata sotto la voce “versamenti in conto aumento capitale”.

Non vi è una perfetta coincidenza tra quanto riferisce la nota integrativa e quanto emerge dalla parte contabile del bilancio.

Il versamento “in conto capitale” non ha la medesima disciplina del versamento “in conto aumento capitale”: il primo, infatti, non è distribuibile in alcun modo ai soci durante la vita della società - essendo equiparato in toto al capitale - ma solo nella fase di scioglimento se ne sussistono le risorse economiche.

Il secondo invece può essere restituito ai soci anche durante societate, se l’aumento programmato di capitale non venisse deliberato dall’assemblea.

La nota integrativa parla invece di riserva di capitale non distribuibile ai soci senza altra specificazione, per cui si dovrebbe ritenere che si tratti di un versamento del socio in conto capitale. Del resto non è neppure specificato che sia a servizio di un aumento di capitale da deliberare entro un dato termine. Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che deve esserci “un chiaro collegamento causale tra il versamento eseguito dal socio ed un prossimo aumento del capitale sociale “ ([4]), che nella fattispecie nvece pare mancare del tutto, dato che tale collegamento è stato rivelato a posteriori solo dopo la riclassificazione della posta nella nota integrativa al bilancio 2022.

Nei bilanci successivi la posta è compresa sotto la voce “altre riserve” e non è quindi dato di sapere a quale voce sia attribuibile tra le varie potenzialmente ricadenti in tale voce ([5]), benché l’art. 2426 c.c. disponga che tali riserve debbano essere “distintamente indicate”, e ciò sia prescritto anche per il bilancio in forma abbreviata.

L’atto di cessione della partecipazione di Tizio a Caio risale al mese di aprile 2015, ad un periodo quindi in cui era ancora iscritta a bilancio la posta di euro 13.774.581 come riserva di capitale.

La giurisprudenza ha chiarito che “ in caso di vendita della partecipazione sociale, la natura dei versamenti in discorso assimilabili al capitale di rischio, ne rende impredicabile la cessione separata dalla stessa vendita della quota”, id est che “il trasferimento della partecipazione sociale include, quale bene di ‘secondo grado’ quello di ogni posta esistente nel patrimonio sociale “ ([6]).

La vendita di Tizio a Caio comprenderebbe quindi secondo la Cassazione anche tale “posta”, rectius bene (in questo caso un apporto di liquidità assimilabile a capitale di rischio) riferibile idealmente al socio cedente in proporzione alla sua quota.

Conseguentemente, se si dovesse ritenere che tale versamento sia stato effettuato originariamente ”in conto capitale”, la recente operazione di azzeramento della posta e di distribuzione in corso (dato che la somma allo stato non è stata materialmente restituita ma figura nel bilancio come debito della società),pare, al solo socio Sempronio ([7]) sarebbe illegittima, a prescindere da altre considerazioni ([8]) e la posta andrebbe contabilmente (non materialmente perché la somma non è stata restituita) reintegrata per essere utilizzata “ per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale, imputandone a ciascun socio proporzionalmente alla partecipazione al capitale sociale , senza che occorra tener conto del soggetto che abbia operato il versamento, proprio in ragione della inesistenza di qualsiasi credito alla restituzione delle somme” ([9]).

Tale conclusione non è invece del tutto applicabile al caso in cui il versamento fosse stato originariamente effettuato dal socio Sempronio ‘in conto aumento capitale’ ([10]).

Questo tipo di posta infatti non ha la medesima natura di quella ‘in conto capitale’, nel senso che in questo caso il versamento è strumentale ad un aumento di capitale immediato o futuro e va a costituire una riserva targata o personalizzata, riferibile cioè esclusivamente al socio/i che ha/hanno effettuato il versamento.

In tale fattispecie, qualora l’aumento di capitale non venga per qualsiasi ragione deliberato, le somme versate, salvo ovviamente contraria unanime decisione dei soci, non possono essere utilizzate in altro modo e devono essere restituite ai soci che le hanno versate.

Inoltre, la cessione della quota non include la cessione del versamento e del diritto alla sua “eventuale “restituzione in caso di mancato aumento.Questo significa che il debito verso Sempronio figurante nel bilancio di “X” risulterebbe in questo caso corretto, ma anche che l’eliminazione della posta ha creato una sopravvenienza passiva che ha ridotto il patrimonio netto della società dell'importo corrisondente ala suddetta posta.

Se e come sia possibile fare valere nei confronti di Tizio tale sopravvenienza sarà oggetto di un successivo contributo.

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[1] Il principio n. 28 dell’Organismo italiano di contabilità precisa che “Le riserve di capitale, di regola, si iscrivono al momento del verificarsi della sottostante operazione che ne richiede l’iscrizione o direttamente in sede di formazione del bilancio, senza che occorra alcuna deliberazione dell’assemblea” [2] Cass. n. 15087 del 2022. [3] Cass. n. 23114 del 1996. [4] Cass. n. 16049 del 2015, Cass. n. n. 16393 del 2007, Cass. n. 2314 del 1996. [5] L’Organismo Italiano di contabilità ha chiarito con il principio n. 28 che sotto tale voce “si classificano tutte le altre riserve che non sono già state iscritte nelle precedenti voci del patrimonio netto. Rientrano, a titolo esemplificativo e non esaustivo, in questa voce le seguenti riserve: [6] Cass. n. 16049 del 2015 cit. che ha ulteriormente precisato che “In caso di cessione di una partecipazione al capitale sociale, viene ceduta unitamente a essa una corrispondente parte del patrimonio sociale e, quindi, delle riserve formate mediante versamenti effettuati dai soci a fondo perduto o in conto capitale; nel caso invece siano stati effettuati versamenti a titolo di finanziamento soci, la cessione della partecipazione del socio non comporta l’automatica cessione del credito del socio finanziatore al rimborso del finanziamento. Identicamente, non si ha un’automatica cessione del credito al rimborso del versamento quando il socio cedente abbia effettuato versamenti in conto futuro aumento di capitale in vista di un aumento di capitale che la società poi non abbia deliberato”. [7] Nella nota integrativa del bilancio 2020 si legge testualmente “in base agli accordi col socio tale posta è stata iscritta tra i debiti verso soci”. [8] Si allude al suo evidente contrasto con il provvedimento cautelare del Pretore di Lugano on cui è stato inibito a AG di assumere deliberazioni importanti “ aumento di capitale sociale o di riduzione di capitale sociale” che, benché riferito ad AG potrebbe incidere sulla validità di una decisone assunta dal solo socio Alno Srl cui AG non ha posto alcun ostacolo con cui il capitale sociale è stato ridotto in via di fatto a danno non solo di tutti i soci (quindi anche di AG), ma anche dei creditori violando le forme prescritte per tale fattispecie dall’art. 2482 c.c., riduzione che si può realizzare anche nell’ipotesi di creazione di una riserva disponibile e, a fortiori, di una conversione di una posta di netto in una di debito. [9] Cass. n. 16049 del 2015 cit. [10] Secondo la giurisprudenza l’accertamento della natura dello posta implica l’analisi non solo del bilancio e della contabilità ma soprattutto della volontà delle parti dato che “ è necessario non arrestarsi alla mera denominazione adoperata nelle scritture contabili” ma verificare anche altri elementi tra cui il comportamento delle parti : Cass. n. 2314 dek 1996, Cass. n. 16049 del 2015 cit.

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